Obligation de payer le salaire

Le risque d’entreprise et économique incombe à l’employeur dans le contexte de l’article 324 CO. Lors de la réalisation d’un tel risque, l’employeur est tenu de payer le salaire pour la durée de l’empêchement lié au risque d’entreprise, celui-ci étant le risque inhérent à l’activité économique déployée par l’employeur.

Le Tribunal fédéral n’a pas encore eu l’occasion de prendre position sur l’élargissement du risque d’entreprise à des évènements qui n’affectent pas que l’entreprise, mais tout ou partie de l’économie. En l’état actuel du droit, la tendance serait de faire application de l’article 119 alinéas 1 et 2 CO, et non de l’article 324 CO, dès lors que le législateur n’avait pas la volonté de mettre les cas de force majeure qui excéderaient le périmètre de l’entreprise à la charge de l’employeur. L’employeur ne serait ainsi pas tenu de payer les salaires des employés qui seraient dans l’impossibilité de fournir leurs prestations de travail, et ce tant pour les entreprises concernées par l’article 6 alinéa 2 O 2 Covid-19, que pour les employés engagés dans des entreprises dont les conditions de vie ne permettraient pas de respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et d’éloignement social.

Le risque de ne pas voir son salaire payé doit être temporisé au regard des mesures de protection sociale prévue dans les ordonnances Covid-19, soit notamment la perception d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) prévue aux articles 31 à 41 LACI. L’employé qui s’opposerait à la réduction de son horaire de travail pourrait s’exposer à ne pas percevoir les indemnités en cas de RHT, ni son salaire en application de l’article 119 alinéas 1 et 2 CO.

Pour les personnes qui doivent interrompre leur activité lucrative en raison d’une mise en quarantaine justifiée par un certificat médical, une allocation de perte de gain, correspondant à 10 indemnités journalières au plus, correspondant à 80% du revenu moyen, mais plafonnée à CHF 196.-- par jour, a été prévue à l’article 3 alinéa 5 O Covid-19 APG.

 

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